불법형질변경토지
보상평가 관련 연구

무단형질변경토지¹⁾의 사실상태가 시정되지 아니하고 현존하는 경우, 두 가지 관점에서 견해가 대립할 수 있다. 하나는 당해 토지의 손실보상 및 그 가격시점에 있어서 그 현존상태를 존중하여 현실이용상황에 따라 평가하는 견해이다. 다른 하나는 무단으로 변경한 행위에 대한 징벌적 관점과 법질서확립의 사회적 요구에 따라 현황평가대상에서 제외해야 한다는 견해이다. 현행 토지보상 관계법규의 규정 및 판례의 입장을 살펴보면, 언급한 두 가지 관점이 공존하는 형태로 규율되어 있어 그 해석에 있어 혼란이 가중되고 있다.²⁾

불법형질변경토지의 개념

불법형질변경토지라 함은 「토지보상법 시행규칙」 제24조에 따른 개념으로 “국토계획법 등 관계법령에 의하여 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 형질변경한 토지”를 의미한다. 이 개념에 포섭되면, 토지가 형질변경 될 당시의 이용상황을 상정하여 평가하도록 하여 「토지보상법」 제70조제2항의 현황평가원칙의 예외가 인정된다.

불법형질변경과 유사한 용어로 무단형질변경이라는 용어가 사용된다. 무단형질변경토지는 ‘무단(無斷)’ 즉, 사전에 허락 없이 형질을 변경한 토지를 말한다. 이러한 무단형질변경토지는 불법형질변경을 포함하여 무단으로 형질변경한 토지를 모두 포괄하는 광의의 용어로 사용된다. 예컨대, 불법형질변경토지뿐만 아니라 일시적 이용상황의 토지, 경미한 형질변경을 한 토지, 경작을 위해 형질변경한 토지 등도 포함되는 개념이다. 판례에서도 무단형질변경토지와 불법형질변경토지를 구분하여 사용하고 있는데,³⁾ 무단형질변경토지는 사전에 허락이 없이 형질을 변경한 토지를 말한다. 이러한 무단형질변경토지는 이용상황과 관련하여 원상회복이 가능한 경우는 일시적인 이용상황으로 보고 있고, 허가 또는 신고를 받고 형질변경을 하여야 하는데 하지 않은 경우는 불법형질변경토지로 보고 있다.

토지형질변경 관련 법 규정 및 기준

불법형질변경토지의 평가와 관련된 법령상 근거로는 「토지보상법」 제70조(취득하는 토지의 보상), 「토지보상법 시행규칙」 제24조(불법형질변경토지의 평가)와 부칙 제6조(불법형질변경토지 등에 관한 경과조치등)가 있고, 비법규적 근거로는 「감정평가 실무기준」 6.2.2(불법형질변경 토지), 「토지보상평가지침」 제34조(불법형질변경토지의 감정평가)가 있다.

현행법상 토지의 형질변경에 허가 또는 신고를 요구하고 있는 대표적인 법률규정으로는 「국토계획법」 제56조제1항, 「개발제한구역법」 제12조제1항, 「농지법」 제34조제1항, 「산지관리법」 제14조제1항 및 「초지법」 제23조제1항과 제2항 등이 있다.

이외에도 개별법령에서 토지이용규제와 행위제한을 통해 토지형질변경에 관하여 규율하고 있다. 특히, 지역·지구 등을 지정하면서 토지형질변경을 위해 관할 행정청 또는 지방자치단체의 장에게 허가 또는 신고를 하도록 하는 규정들이 대표적이다.

개별법령에서 토지형질변경에 대하여 규율하고 있는 총 93개 법률, 147개의 규정을 분석대상으로 하여,⁴⁾ 검토한 결과 규정의 취지 및 목적, 조문의 형태 및 효과 등을 중심으로 다음과 같이 4가지로 유형화할 수 있다.

토지형질변경 관련 규정의 유형화 분류

「토지보상법 시행규칙」 제24조의 법적 성격

불법형질변경토지의 보상평가방법을 규정한 「토지보상법 시행규칙」 제24조의 법적 성격을 두고, 강학상 행정규칙인지 아니면 법규명령인지에 대한 학설이 대립하고 있다. 이러한 논의는 「토지보상법 시행규칙」 제24조가 상위법인 「토지보상법」 제70조제2항에서 정한 현황평가 원칙의 예외를 규정한다는 점에서 이를 법규명령으로 볼 것인지 아니면 행정규칙으로 볼 것인지에 따라 대외적 구속력의 유무와 위임입법의 적법성을 판단하는 방식이 달라진다.⁶⁾ 행정입법⁷⁾은 법규명령과 행정규칙을 구분할 수 있는데, 양자의 특징은 다음 표와 같이 비교할 수 있다.

법규명령과 행정규칙의 비교

요컨대, 법규명령은 대외적 구속력이 존재하여 법원의 위법성 판단기준이 되고, 특히 위임명령은 포괄위임금지의 원칙이 적용된다. 반면에 행정규칙은 대내적 구속력만 가진다는 점에서 법원의 위법성 판단기준에 해당하지 않고, 내부관계에서 구속력과 징계의 법적 근거로만 활용될 수 있다. 또한, 행정규칙은 모법이나 상위 규범, 비례원칙 등 행정법의 일반원칙에 위배되지 않는 범위 내에서, 그리고 목적상 필요한 범위에서만 제정할 수 있다는 한계가 있다.

여기서 문제가 되는 것은 감정평가법인등이 「토지보상법 시행규칙」 제24조 규정에 따라 감정평가를 진행한 경우다. 이를 법규명령으로 해석하는 경우 「토지보상법 시행규칙」 제24조 그 자체가 위법성 판단근거가 되지만, 행정규칙으로 해석하는 경우 대외적 구속력이 없는 내부관계의 규범으로 보아 「토지보상법 시행규칙」 제24조의 위반 여부가 위법성 판단의 근거가 되지 않고, 법령에서 부여한 재량권의 일탈·남용의 문제로 귀결된다. 따라서 학설의 대립과 판례분석을 통해 「토지보상법 시행규칙」 제24조의 법적 성격을 명확히 할 필요가 있으며, 그 법적 성격에 따라 법원이 위법한 보상평가를 판단하는 기준도 달라진다.

불법형질변경토지의 평가방법을 규정한 「토지보상법 시행규칙」 제24조는 국토교통부령으로 제정되어 법규명령의 형식을 갖추고 있지만, 그 내용에 있어서는 감정평가법인등이 불법형질변경토지를 평가할 때 따라야 할 원칙과 기준을 정하는 행정규칙의 성격도 포함하고 있다. 이를 소위 강학상 ‘법규명령형식의 행정규칙’이라 부른다.⁸⁾ ‘법규명령형식의 행정규칙’의 핵심은 대외적 구속력이 있는지, 즉 법원의 위법성 판단근거로 작용할 수 있는지의 여부에 있다.⁹⁾

법규명령형식의 행정규칙에 대한 법원의 위법성 판단방식은 대외적 구속력을 인정한 경우와 인정하지 않은 경우가 다르다. 대외적 구속력이 있는 것으로 해석할 경우, 그 기준은 위법성 판단의 직접적인 근거가 된다. 또한, 법규명령 형식의 행정규칙이 대외적 구속력을 가지지 않는 경우에도 판례는 법적 구속력은 없지만 그 기준을 존중해야 한다고 보고 있다.¹⁰⁾

불법형질변경토지의 판단주체 및 보상평가방식

불법형질변경토지의 판단주체로는 일차적으로 사업시행자가 있고 부수적으로 감정평가법인등, 토지수용위원회 및 법원이 있다.¹¹⁾

개관

「토지보상법 시행규칙」 제24조 상 불법형질변경토지에 해당하는 경우 그 토지의 형질변경이 될 당시의 이용상황을 기준으로 감정평가하도록 하고 있다. 즉, 요건규정으로서 ‘불법형질변경토지’의 개념에 포섭되면, 현황평가의 예외 즉, 형질변경될 당시의 이용상황으로 상정하여 평가해야 하는 효과가 발생하는 것이다. 따라서 「토지보상법 시행규칙」 제24조에서 명시하고 있는 불법형질변경토지의 개념적 징표에 대한 해석이 중요하다.

요건해석 1 : 토지형질변경

토지형질변경은 기존의 토지형상에 실질적인 변경을 가하는 행위로 이해된다. 이러한 토지형상의 변경에는 구체적으로 성토, 절토 또는 정지 등의 방법을 통하여 행하여진다. 또한, 「국토계획법 시행령」 제51조제1항제3호에 따르면 공유수면의 매립도 형질변경의 일종으로 보고 있다. 「국토계획법 시행령」 제51조제1항제3호는 “토지의 형질변경 : 절토(땅깎기)·성토(흙쌓기)·정지(땅고르기)·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다)”라고 규정하여 토지의 형상을 물리적으로 변경하는 행위에 한정되는 것처럼 정의하고 있다. 그러나 토지형질변경의 주된 목적은 그 지상에 건축이 허용되지 않는 전(田), 답(畓), 임야 등인 토지의 지목을 건축이 허용되는 대지(垈)로 변경하기 위함이라는 점에서 토지형질변경은 단순한 외형상 물리적 변경으로 좁게 이해하여서는 아니 되고, 건축의 허용성 및 도시계획적 요소와 함께 고려하여 이해하여야 한다.¹³⁾ 따라서 토지형질변경은 ① 토지의 물리적인 사실상 상태를 변경하는 형상변경뿐만 아니라 ② 지목이 전·답 등으로 건축허용성이 없는 토지를 대지로 바꿈으로써 건축허용성을 부여하는 성질변경도 즉, 토지의 용도를 변경하는 행위도 포함된다. 그 결과 「농지법」·「산지관리법」·「초지법」에 따른 농지전용·산지전용·초지전용은 토지의 용도를 변경하는 행위로서 광의의 형질변경개념에 포함된다.

요건해석 2 : ‘「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 등 관계법령’

토지형질변경은 「국토계획법」에 의한 개발행위에 해당하는데, 토지형질변경을 하고자 하는 자는 「국토계획법」 제56조에 따라 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수로부터 개발행위허가를 받아야 한다. 다만, 도시·군계획사업에 의한 행위는 개발행위허가 대상에서 제외되며, 다음의 어느 하나에 해당하는 경우는 그 범위 내에서 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 도시계획조례가 정하는 바에 따라 개발행위허가를 받지 않아도 된다.

요컨대, ‘「국토계획법」’에 의하여 허가를 받거나 신고를 하고 형질변경을 하여야 하는 토지의 의미는 「국토계획법」 제56조에 따라 개발행위허가를 받아서 토지형질변경을 하여야 하는 토지이다. 따라서 「국토계획법」 제56조제1항제2호의 괄호(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경은 제외한다)에 해당하거나 동조 제4항 각호의 경미한 행위에 해당하지 않는 한, 그리고 토지형질변경의 규모를 정한 용도지역별 면적 제한¹⁴⁾을 벗어나지 않는 한, 모든 토지형질변경은 「국토계획법」 제56조에 의해 개발행위허가를 받아야 하는 것으로 해석된다.

「토지보상법 시행규칙」 제24조 상 ‘등 관계법령’은 지역·지구의 지정에 따른 행위제한 규정을 통해 형질변경을 금지시키면서 해제조건으로 토지소유자가 지방자치단체에게 허가를 받거나 신고를 하도록 규정하고 있는 개별법령을 말한다. 이는 앞서 검토한 A유형에서 ‘연번 37 「국토계획법」 제56조에 따른 개발행위의 허가’를 제외한 나머지를 말하는데, 지역·지구의 지정에 관한 규정과 당해 지역·지구에서의 행위제한 규정이 핵심이라 할 것이다.¹⁵⁾

요건해석 3 : ‘허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고’(= 불법)

건축자유 및 토지이용의 자유는 토지소유자에게 부여된 자유권적 기본권으로서 이는 질서유지차원 또는 국가의 행정목적 상 금지에 해당한다. 따라서 건축허가나 형질변경 허가는 특허와 같이 국가가 토지소유자에게 창설적으로 부여하는 권한이 아니라 토지소유자의 건축자유 또는 토지이용의 자유를 회복하는 것을 의미한다. 그 결과 토지소유자는 법령상의 요건을 갖추어 행정청에게 금지를 해제해달라는 신청을 함으로써 금지된 토지의 형질변경행위가 해제되어 이를 행할 수 있는 것이다.

취득하는 토지의 평가에 있어서 당해 토지가 ‘허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고’ 형질변경을 한 경우에는 불법형질변경토지에 해당하는데, 여기서 ‘허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고’는 ‘불법’형질변경토지에서 ‘불법’을 의미한다. 그렇다면 ‘불법’ = ‘허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고’의 도식 이외에 불법을 넓게 해석하여 다른 불법적인 상황도 포함시킬 수 있을지 여부가 문제이다.

생각건대, 다음과 같은 이유로 불법의 의미를 제한적으로 해석하는 것이 바람직해 보인다. 첫째, 앞서 검토한 바와 같이 「토지보상법」 제70조제2항에 따른 취득하는 토지의 평가는 현황평가원칙에 따라 평가하여야 하고, 불법형질변경의 경우는 「토지보상법 시행규칙」 제24조에 따라 토지가 형질변경될 당시의 이용상황을 상정하여 평가하도록 하여 「토지보상법」 제70조제2항의 현황평가원칙의 예외를 규정한 것이다. 다시 말하면, 「토지보상법 시행규칙」 제24조는 일반적인 평가방법을 규정한 것이 아니라 상위법 원칙에 대한 예외를 규정하고 있다는 것이다. 따라서 「토지보상법 시행규칙」 제24조는 상위법에서 정한 원칙의 예외 규정이므로 불법의 의미를 엄격하게 해석하여야 한다. 즉, 이러한 예외적인 불법형질변경토지의 평가를 규정하고 있는 법형식이 같은 등위의 법률이 아닌 시행규칙¹⁸⁾이라는 점에서 불법의 의미를 확대해석하는 것은 바람직하지 않다.

둘째, ‘법문언의 형식’이라는 관점에서도 불법의 의미를 확대하는 것은 바람직하지 않다. 「토지보상법 시행규칙」 제24조는 ‘관계법령에 의하여 허가를 받거나 신고를 하고 형질변경을 하여야 하는 토지를 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 형질변경한 토지’의 규율 문제에 대해서 규정하면서, 위 규율 대상이 되는 토지의 표현이 너무 길어 표현의 경제성을 위하여 괄호 안에서 약어로 ‘불법형질변경토지’라 명명하기로 정하고 있는 것이다. 이러한 법문의 형식을 고려하면, 약어의 표현으로서 ‘불법’에 대해서 특별한 법적 개념 또는 의미를 부여하였다고 해석하기는 어렵다는 것이다. 그러므로 ‘불법’이라는 문언으로 인해 규율 대상이 확대되는 것은 타당한 해석 및 적용방법이라고 볼 수 없고, 불법이란 ‘허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니한’ 경우만을 지칭하는 것으로 한정해석하는 것이 바람직해 보인다.

앞서 검토한 B유형에 해당하는 것으로 개별법령에서 누구든지 특정지역·지구에서 형질변경하는 것을 절대적으로 금지하고 있는 경우에 토지소유자가 무단으로 형질변경을 하는 경우를 말한다. 이때, 전술한 바와 같이 불법의 의미를 좁게 해석하여 ‘허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고’에 한정하는 경우에는 이를 넓게 해석해야 하는 문제가 발생한다.

생각건대, 이는 불법형질변경에서의 ‘불법’의 의미에 포섭시키는 것이 아니라 그 자체로 불법형질변경으로 보아야 할 것이다. 왜냐하면, 이는 자유권적 질서유지 차원에서 상대적 금지(허가유보부해제)가 아니라 절대적 금지(어떠한 경우에도 금지)에 해당하는 것으로 허가 또는 신고의 대상자체가 아니라는 점에서 그 자체로 절대적 금지의 위반으로 불법형질변경으로 해석하는 것이 타당해 보인다. 그 결과 절대적 금지를 규정하고 있는 지역·지구에서 토지형질변경을 한 경우에는 「토지보상법 시행규칙」 제24조가 적용된다.

실정법상 신고라는 용어는 강학상 두 가지 의미로 구분할 수 있다.¹⁹⁾ 하나는 ‘수리를 요하지 않는 신고’이고 다른 하나는 ‘수리를 요하는 신고’이다. 전자는 사인의 공법행위가 행정청에 신고함과 동시에 효력이 발생하는 관계로 여기서 수리는 법적 행위가 아닌 사실행위이다. 대표적으로 혼인신고가 이에 해당한다. 후자는 사인의 공법행위가 수리라는 행정청의 행위를 통해 법률효과가 발생하고, 강학상 허가와의 차이는 허가는 형식적 심사와 내용적 심사를 모두 하지만, 수리를 요하는 신고는 형식적 심사만으로 충분하다는 점에서 차이가 있다. 따라서 법률규정에 ‘신고’라는 용어가 명시되어 있으면 이것이 수리를 요하지 않는 신고인지 수리를 요하는 신고인지를 파악해야 한다.

일반적인 판단기준시점

불법형질변경토지의 일반적인 판단기준시점을 종합하면 다음의 표와 같다.

불법형질변경토지 판단기준시점

불법형질변경토지 판단기준시점의 예외를 종합하여 정리하면 다음의 표와 같다.

국가 또는 지방자치단체가 불법형질변경한 경우

국가 또는 지방자치단체가 불법형질변경을 하는 경우에 발생하는 특수쟁점으로는 첫째, 토지소유자가 아닌 국가 또는 지방자치단체도 「토지보상법 시행규칙」 제24조의 적용대상이 되는지 여부, 둘째, 적용될 수 있더라도 법의 일반원칙인 신의성실원칙상 권리남용 또는 사회질서에 반하는 행위에 해당하는지 판단여부, 셋째, 불법형질변경토지의 평가방식으로 미지급용지의 평가규정(「토지보상법 시행규칙」 제25조)에 대한 적용 가능성이다.²⁰⁾

대법원은 대법원 2003. 6. 13. 선고 2002두3409 판결에서 「공특법 시행규칙」 제6조제6항이 형질변경의 주체에 관하여 제한을 두고 있지 아니하므로, 국가가 적법한 절차를 거치지 아니하고 타인의 토지를 형질변경하여 장기간 사용하다가 공익사업의 시행자로서 그 토지를 취득하는 경우에도 그 토지에 대한 수용보상금을 산정함에 있어서는 형질변경이 이루어질 당시의 이용상황을 상정하여 평가하여야 할 것이라고 밝히고 있다. 즉, 국가 또는 지방자치단체가 불법형질변경한 경우에도 「토지보상법 시행규칙」 제24조(이 당시 舊공특법 시행규칙 제6조제6항)가 적용될 수 있다는 입장이다. 동 판결 이외에도 국가 또는 지방자치단체가 불법형질변경을 한 경우에도 「토지보상법 시행규칙」 제24조가 적용(즉, ‘토지가 형질변경될 당시의 이용상황’)될 수 있다고 보는 판결례가 계속적으로 확인되고 있다.²¹⁾

생각건대, 이 문제는 국가 또는 지방자치단체의 불법형질변경 행위도 「토지보상법 시행규칙」 제24조의 규정이 적용될 수 있다는 기본적 출발 하에 개별구체적인 상황에 따라 최종 적용 여부는 다르게 판단해야 할 것으로 보인다. 다시 말하면 대법원의 입장과 같이 「토지보상법 시행규칙」 제24조는 국가 또는 지방자치단체에도 적용될 수 있다. 다만, 이를 일률적으로 국가 또는 지방자치단체가 행한 모든 불법형질변경에 대하여 「토지보상법 시행규칙」 제24조를 적용하는 것이 아니라 개별구체적인 상황에 따라 다르게 판단해야 한다는 것이다. 예컨대, 국가 또는 지방자치단체의 행위가 법의 일반원칙인 신의성실원칙 상 권리남용 또는 사회질서에 반하는 행위에 해당하는 경우에는 당연히 「토지보상법 시행규칙」 제24조를 적용해서는 아니 된다.

특히, 국가 또는 지방자치단체가 불법형질변경의 주체이면서 동시에 수용주체(공익사업의 시행자)인 경우이다. 공익사업의 시행자가 적법한 절차를 거치지 아니하여 당해 토지를 공익사업의 부지로 취득하지도 않은 단계에서 공익사업을 시행하여 토지의 현실적인 이용상황을 변경시켰는데, 사후적으로 공익사업의 시행자가 되어 수용권을 행사하는 경우를 말한다. 결론적으로 말하면, 이러한 경우에는 허용되지 않는다. 왜냐하면, 불법의 행위를 한 국가 또는 지방자치단체가 자신의 불법을 스스로 원용하여 수용보상금을 감액하려는 것은 신의성실원칙 상 권리남용 또는 사회질서에 반하는 행위라고 평가될 수 있기 때문이다. 즉, 이러한 경우에는 「토지보상법 시행규칙」 제24조의 적용이 아닌 「토지보상법」 제70조제2항에 의거 ‘현실적인 이용상황’에 따라 감정평가가 이루어지는 것이 타당하다.²²⁾

불법형질변경 이후의 이용상황이 불법형질변경 이전의 이용상황보다 가치가 낮아진 경우

일반적으로 불법으로 형질변경된 토지의 이용상황은 이전의 이용상황보다 그 가치가 상승하는 경우가 많다. 예컨대, ‘전’이나 ‘임야’를 ‘대지’나 ‘공장용지’로 형질변경하거나, ‘임야’를 ‘과수원’으로 형질변경하는 사례는 흔히 볼 수 있지만, 그 반대의 경우는 사실상 드물다. 이는 토지소유자가 불법을 무릅쓰고서라도 형질변경을 시도하는 유인 내지 동기가 해당 토지의 적정가격을 초과하여 추가적인 부가가치를 창출하는 데 그 목적이 있기 때문이다. 그러나 모든 토지소유자가 경제적 이익만을 목적으로 형질변경을 하는 것은 아니며, 경우에 따라 불법형질변경 이후의 이용상황이 불법형질변경 이전의 이용상황보다 가치가 낮아진 경우가 발생할 수도 있다. 그렇다면 이러한 경우에도 「토지보상법 시행규칙」 제24조의 규정을 그대로 적용하여, 형질변경 이전의 기존 이용상황을 기준으로 보상액을 산정해야 하는지가 문제가 된다. 이와 관련하여 ① 현실적인 이용상황을 기준으로 감정평가하여야 한다는 견해와 ② 「토지보상법 시행규칙」 제24조를 적용하여야 한다는 견해이다.

지금까지 검토한 내용과 관련한 판례로는 서울행정법원 2018. 4. 12. 선고 2017구단66308 판결과 서울행정법원 2018. 4. 12. 선고 2017구단66049 판결이 있다. 양자의 판시내용이 거의 동일하므로 서울행정법원 2018. 4. 12. 선고 2017구단66308 판결을 소개한다. 대상 판례에서는 지목이 ‘잡종지’였는데 실제로는 장기간 ‘전’으로 이용되고 있던 수용대상 토지에 관하여, ‘전’으로 이용되고 있는 것은 ‘일시적인 이용상황’에 불과하므로 ‘잡종지’로 평가하여야 한다는 원고의 주장을 배척하고 현실적 이용상황인 ‘전’을 기준으로 보상액을 산정하였다.²⁶⁾ 즉, 대상 판례는 불법형질변경 이후의 이용상황이 불법형질변경 이전의 이용상황보다 가치가 낮아진 경우에 있어서 「토지보상법 시행규칙」 제24조에 적용 여부에 대하여 판시한 것은 아니지만, 지목이 ‘잡종지’인 토지를 장기간 ‘전’으로 이용되고 있는 상황에 대하여 ‘일시적인 이용상황’으로 보지 않고 현실적 이용상황으로 보상액을 산정하는 것이 타당하다는 취지로 판결한 사례이다.

불법형질변경토지의 이용상황이 일시적 이용상황에 해당하는 경우

「토지보상법」 제70조제2항은 “토지에 대한 보상액은 가격시점에서의 현실적인 이용상황과 일반적인 이용방법에 의한 객관적 상황을 고려하여 산정하되, 일시적인 이용상황과 토지소유자나 관계인이 갖는 주관적 가치 및 특별한 용도에 사용할 것을 전제로 한 경우 등은 고려하지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 또한, 동법 시행령 제38조는 “법 제70조제2항에 따른 일시적인 이용상황은 관계 법령에 따른 국가 또는 지방자치단체의 계획이나 명령 등에 따라 해당 토지를 본래의 용도로 이용하는 것이 일시적으로 금지되거나 제한되어 그 본래의 용도와 다른 용도로 이용되고 있거나 해당 토지의 주위환경의 사정으로 보아 현재의 이용방법이 임시적인 것으로 한다.”라고 명시하고 있다. 이외에도 「감정평가법」 제3조제3항의 위임에 따라 감정평가법인등이 준수해야 할 세부적인 원칙과 기준을 규정한 「감정평가에 관한 규칙」 제6조제1항은 “감정평가는 기준시점에서의 대상물건의 이용상황(불법적이거나 일시적인 이용은 제외한다) 및 공법상 제한을 받는 상태를 기준으로 한다.”라고 명시하고 있다. 따라서 토지 보상액을 산정할 때, 해당 토지의 현실적 이용상황이 일시적 이용에 불과하다면 이를 고려하지 않고, 본래의 이용상황을 파악하여 그에 따라 평가해야 한다.

수용대상 토지가 불법형질변경토지에 해당하지만 일시적인 이용상황이 아닌 경우와 불법형질변경토지에 해당하고 그 이용상황이 일시적인 이용상황인 경우 모두 결과적으로 형질변경될 당시의 이용상황에 따라 평가한다는 점²⁸⁾에서 구별의 실익이 사실상 크지 않다는 것이 중론이다.²⁹⁾ 다만, 불법형질변경토지에 해당하지만, 「토지보상법 시행규칙」 부칙 <건설교통부령 제344호, 2002. 12. 31.> 제6조에 따른 1995. 1. 7. 당시 공익사업시행지구에 편입된 불법형질변경토지에 해당하여 「토지보상법 시행규칙」 제24조의 예외가 인정되는 경우에는 형질변경될 당시의 이용상황에 따라 평가한다. 즉, 불법형질변경토지에 해당하지만 그 예외 규정인 부칙 제6조를 적용하지 않기 위하여 불법형질변경토지의 이용상황이 일시적인 이용상황임을 주장할 수 있다는 것이다. 이때에는 불법형질변경토지임과 별도로 그 현실적 이용상황이 일시적 이용상황에 해당하는지 여부에 따라 그 결과가 달라질 수 있다.

요컨대, 1995. 1. 7. 당시 공익사업시행지구에 편입된 불법형질변경토지에 해당하는 경우 현실적 이용상황에 따라 평가하여야 하는 「토지보상법 시행규칙」 제24조의 예외적인 경우라 하더라도, 그 현실적 이용상황이 일시적 이용상황에 불과한 경우에는 이를 고려하지 않고 평가를 해야 하는 것이므로, 다시 원칙으로 돌아가 불법형질변경 되기 전의 이용상황으로 평가하여야 한다. 입증책임과 관련하여 후술하겠지만, 이러한 경우 먼저 사업시행자(피고)가 해당 토지의 불법형질변경 여부를 주장하고 입증하게 되며, 토지소유자(원고)는 이에 대응하여 해당 토지가 1995년 1월 7일 당시 공익사업 시행지구에 편입된 불법 형질변경 토지에 해당함을 주장하고 입증하게 된다. 그 후 사업시행자(피고)는 해당 토지가 이들 예외 사유에 해당하더라도, 그 형질변경된 이용상황이 일시적 이용상황에 불과하다는 점을 주장하고 입증하는 구조가 될 것이다.

대법원은 1995년 1월 7일 당시 공익사업시행지구에 편입된 불법형질변경토지의 현실적 이용상황이 일시적 이용상황에 해당할 경우, 舊공특법 시행규칙 부칙(제3호, 1995. 1. 7.) 제4항에 의해 舊공특법 시행규칙(1995. 1. 7. 건설교통부령 제3호로 개정되어 같은 날 시행된 것) 제6조제6항의 규정이 적용되지 않더라도, 그 일시적 이용상황 이전의 본래 이용상황에 따라 보상액을 산정해야 한다는 취지로 판시한 바 있다.³⁰⁾ 또한, 대법원은 1995년 1월 7일 당시 공익사업시행지구에 편입된 불법형질변경토지인지 여부와 상관없이, 불법형질변경토지의 현실적 이용상황이 일시적 이용상황에 해당할 경우, 舊공특법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17854호로 폐지되기 전의 것) 제2조의10제2항에 따라 그 이용상황을 고려하지 않고 보상액을 평가해야 한다는 취지로 판시한 바 있다.³¹⁾

‘불법형질변경토지의 이용상황이 일시적인 이용상황이 아닌 경우’에 해당하는지 아니면 ‘불법형질변경토지의 이용상황이 일시적인 이용상황인 경우’에 해당하는지 여부에 관한 판단은 결국 개별 사안에서의 사실인정 문제로 귀결될 것이다. 앞서 살펴본 대법원 판결들의 취지에 비추어 보면, 양자의 구분기준으로 ① 불법형질변경이 이루어진 경위, ② 불법형질변경 이후 그 상태가 유지된 기간, ③ 관할 행정청으로부터 원상회복명령 등을 받았는지 여부, ④ 원상회복이 용이한 상태인지 여부, ⑤ 인근 지역의 일반적인 토지 이용상황 등이 고려될 수 있을 것으로 보인다. 검토한 내용을 종합하여 도식화하면 다음의 표와 같다.

입증책임의 문제

입증책임과 관련하여 검토한 사항을 도식화하면 다음의 표와 같다. 여기서 중요한 점은 소송의 관점에서 기본적으로 보상금‘증액’청구 소송을 기준으로 한다는 점을 주지하여야 하며, 그 결과 토지소유자가 원고에 해당하고 사업시행자는 피고에 해당한다.