일단의 토지 일부가 공익사업에 편입되는 경우 그로 인한 손실은 일단의 토지 전체에 미치게 된다. 취득의 대상은 편입토지로 한정되지만, 그 손실은 이에 한정되지 않고 일단의 토지 전체에 미치게 된다는 것이다. 그 결과 잔여지에 손실이 발생하는 경우, 그 보상은 사업시행자가 취득하는 가치의 관점이 아닌 토지소유자가 상실하는 가치의 관점에서 정당한 보상을 하여야 한다.
「헌법」 제23조 제3항²은 재산권 행사의 제한 사유로서 ‘공공필요’와 그 보상에 있어서 ‘정당한 보상’을 명시하고 있다. 정당한 보상에 대한 해석과 관련하여 완전보상설과 상당보상설로 구분할 수 있으나 통설 및 판례³는 완전보상설의 입장에 있다. 통설 및 판례는 일반적으로 「헌법」 제23조 제3항의 ‘정당한 보상’을 완전보상으로 이해하고 있지만, 개별사례에 따라서 정당한 보상은 다르게 해석될 여지가 있다. 이러한 관점에서 잔여지 보상유형(잔여지 취득보상, 잔여지 감가보상, 잔여지 공사비 보상)을 구분하여 각각이 완전보상 또는 상당보상에 해당하는지 아니면 그 범주에 벗어난 「헌법」 제23조 제1항 제2문의 조정보상에 해당하는지를 규명할 필요가 있으며, 이러한 헌법적 요청 하에서 현행 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘토지보상법’)상의 잔여지 보상규정을 재검토할 필요가 있다. 다시 말하면 잔여지 보상에서 정당한 보상의 의미를 해석하는데 가장 중요한 관점은 잔여지 보상이 사업시행자가 취득하는 가치(편입토지)로부터 출발하는 것이 아니라 토지소유자가 상실하는 가치(일단의 토지 전체)에 대한 정당한 보상의 관점에서 이루어져야 한다는 것이다.

² 대한민국 「헌법」 제23조 ① 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다. ② 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다. ③ 공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.
³ 헌법재판소 2001. 4. 26. 2000헌바31; 대법원 2001. 9. 25. 선고 2000두2426 판결
⁴ “해당 공익사업의 시행으로 설치되는 시설이 잔여지에 대한 장래의 이용가능성이나 거래의 용이성에 영향을 미쳐 사용가치 및 교환가치가 하락하는 손실을 입게 되었는지 여부는 일단의 토지의 지목이나 현실적인 이용상황, 행정적 규제 및 개발 가능성, 일단의 토지에서 당해 시설이 차지하는 면적비율 및 당해 시설의 위치, 당해 시설의 형태, 구조, 기능 등이 인근 토지에 미치는 영향, 그에 따른 가치하락을 확인할 수 있는 객관적이고 합리적인 자료에 기초하여 판단하여야 하고, 일정한 시설이 설치되는 경우에는 그 일대 토지의 사용가치 및 교환가치의 하락이 발생할 수도 있다는 주관적인 사정만으로 이를 인정할 수 없다. 그리고 일정한 시설의 설치로 잔여지의 가격이 감소하였다는 점에 대한 증명책임은 잔여지 손실보상을 청구하는 원고 측이 부담한다.” 서울고등법원 2016.12.26. 선고 2015누72452, 동 판결은 대법원 2017.5.16. 선고 2017두33718 판결에 의해 「상고심절차에 관한 특별법」 제4조 제1항에 따른 심리불속행으로 상고가 기각되어 판결이 확정되었다.

1. 잔여지 및 잔여지 보상의 개념

잔여지란 “동일한 소유자에게 속하는 ‘일단의 토지’ 일부(이하 ‘편입토지’와 병기)가 공익사업을 위하여 취득되거나 사용되는 경우, 이에 편입되지 않고 남은 토지”를 말한다. 또한, 잔여지 보상이란 ‘일단의 토지’ 일부(편입토지)가 취득 또는 사용됨으로 인하여 잔여지에 발생하는 손실을 보전하는 것을 말한다. 논의에 앞서 공익사업을 위한 토지 등의 취득 또는 편입토지의 취득에서 사용하는 용어와 잔여지 보상에서 사용하는 용어의 혼란을 방지하기 위하여 <표 1>과 같이 구분하여 사용한다.

<표 1> 용어의 구별

2. 잔여지 보상의 종류

잔여지 취득보상은 동일한 소유자에게 속하는 일단의 토지 일부(편입토지)가 협의에 의하여 매수되거나 수용됨으로 인하여 잔여지를 종래의 목적에 사용하는 것이 현저히 곤란할 때에 발생한 손실에 대한 보상이다. 대표적으로 「토지보상법」 제74조에 따른 잔여지 등의 매수 및 수용청구가 이에 해당한다. 여기서 취득의 의미는 잔여지 매수협의를 통한 소유권의 변경과 잔여지 수용을 통한 재산권의 박탈을 모두 포함하는 개념이다.⁵ 이때 해당 토지소유자는 사업시행자에게 잔여지를 매수하여 줄 것을 청구할 수 있다. 사업시행자와의 잔여지 매수협의가 성립되지 않은 경우, 이러한 불성립을 요건으로 하여 토지소유자는 사업인정 이후 관할 토지수용위원회에 사업완료일까지 잔여지 수용청구를 할 수 있다.
잔여지 취득보상의 요건으로는 ‘종래의 목적’과 ‘사용하는 것이 현저히 곤란할 때’인데, 판례에서는 ‘종래의 목적’을 “수용재결 당시에 당해 잔여지가 현실적으로 사용되고 있는 구체적인 용도를 의미한다”라고 밝히고 있고, ‘사용하는 것이 현저히 곤란한 때’라고 함은 “물리적으로 사용하는 것이 곤란하게 된 경우는 물론 사회적, 경제적으로 사용하는 것이 곤란하게 된 경우, 즉 절대적으로 이용 불가능한 경우만이 아니라 이용은 가능하나 많은 비용이 소요되는 경우를 포함한다”라고 밝히고 있다.⁶
잔여지 감가보상⁷은 동일한 소유자에게 속하는 일단의 토지 일부가 취득되거나 사용됨으로 인하여 잔여지의 가격이 감소하거나 그 밖의 손실이 있을 때 그 손실을 보상하는 것을 말한다. 대표적으로 「토지보상법」 제73조의 잔여지의 가격감소 및 그 밖에 손실에 대한 손실보상 청구가 이에 해당한다.
잔여지 감가보상은 잔여지 취득보상과는 달리 ‘종래의 목적’ 또는 ‘현저히 곤란’한지 여부와 상관없이 잔여지의 가치하락이 인정되거나 또는 그 밖의 손실이 있으면 그 요건이 충족된다. 잔여지 감가보상은 토지소유자가 사업시행자에게 사업완료일로부터 1년 이내에 청구하여야 하며, 사업시행자와 협의하였으나 그것이 성립되지 않은 경우에 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있다. 재결에 불복하는 경우 이의재결이나 행정소송을 제기할 수 있다. 행정소송은 보상금증감청구 소송의 형태로 제기하여야 하며 피고적격은 토지수용위원회가 아닌 사업시행자이다.⁸
잔여지 공사비 보상은 동일한 소유자에게 속하는 일단의 토지 일부가 취득되거나 사용됨으로 인하여 잔여지에 통로·도랑·담장 등의 신설이나 그 밖의 공사가 필요할 때 그 공사의 비용을 보상하는 것이다. 잔여지의 공사비 보상 청구기한 및 방법은 잔여지 감가보상과 동일하다.

3. 잔여지 보상 관련 법령 및 기준

잔여지 보상에 대하여 규율하고 있는 법령에는 「토지보상법」, 「토지보상법 시행령」 및 「토지보상법 시행규칙」이 있으며, 강학상 행정규칙으로 「감정평가 실무기준」(국토교통부 고시)과 중앙토지수용위원회에서 사용하고 있는 내부기준인 「잔여지 수용 및 가치하락 손실보상 등에 관한 참고기준」이 있다.

<표 2> 잔여지 보상에 대하여 규율하고 있는 법령 및 기준

4. 일단의 토지

토지의 가치를 평가함에 있어서 가장 먼저 선행되어야 하는 것은 일단의 토지에 관한 범위를 명확히 하는 것이다. 잔여지 보상에서도 일단의 토지에 관하여 먼저 확정하여야 편입토지와 잔여지를 특정 및 구분할 수 있고, 이를 토대로 토지의 가치를 평가할 수 있다. 「토지보상법」은 제73조에서 잔여지 손실보상의 기준으로 ‘일단의 토지’라는 용어를 사용하고 있으나 일단의 토지에 관한 개념규정이나 구체적 판단기준이 제시되어 있지 않다. 판례는 일단의 토지에 관하여 “일단의 토지라 함은 반드시 1필지의 토지만을 가리키는 것이 아니라 일반적인 이용 방법에 의한 객관적인 상황이 동일한 한 수필지의 토지까지 포함하는 것이라고 할 것이므로”라고 밝히고 있으나,⁹ 이러한 판시사항만으로 구체적인 판단기준을 도출하기 어려운 실정이다.
중앙토지수용위원회 내부기준인 「잔여지 수용 및 가치하락 보상 등에 대한 참고기준」은 제3조¹⁰에서 일단의 토지에 관하여 규정하고 있는데, 일단의 토지란 해당 공익사업에 편입되었는지 여부와 상관없이 일반적인 이용 방법에 의한 객관적인 상황이 동일한 토지로 정의하고 있다. 「잔여지 수용 및 가치하락 보상 등에 대한 참고기준」 제3조에 따른 일단의 토지의 판단기준은 소유자의 동일성, 지반의 연속성, 용도의 일체성이다. 잔여지에 대한 손실 발생 여부는 편입토지의 보상시점을 기준으로 판단하는 것이 원칙이므로 일단의 토지에 해당하는지 여부도 편입토지의 보상시점을 기준으로 판단한다.

5. 잔여지 보상과 공익사업 시행지구 밖 토지의 보상과의 구별

잔여지 보상의 대상은 동일한 소유자에게 속한 일단의 토지를 기준으로 공익사업 시행지구에 편입되지 않고 남은 일부의 토지로서, 일견 잔여지가 공익사업 시행지구 밖에 위치한 것으로 해석하여 「토지보상법」 제79조도 적용될 수 있는 것으로 보이나 다음과 같은 이유로 구별하여야 한다.

<표 3> 잔여지와 공익사업 시행지구 밖 토지의 구분

「토지보상법」은 잔여지 보상(법 제73조 및 74조)과 공익사업 시행지구 밖 보상(법 제79조)을 구분하여 규정하였다는 것이다. 세부적으로 살펴보면 먼저 잔여지 공사비 보상과 관련하여 「토지보상법」 제79조 제1항은 “사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 취득하거나 사용하는 토지(잔여지를 포함한다) 외의 토지에”라고 하여 동조항이 잔여지 공사비 보상에 적용되지 않음을 명백히 밝히고 있다.¹¹
또한, 잔여지 감가보상과 같이 가치하락의 발생만을 요건으로 하지 않고 ‘공익사업의 시행으로 인하여 본래의 기능을 다 할 수 없게 되는 경우’에만 보상이 이루어진다는 차이점이 있다. 동법 시행규칙에서 규정하고 있는 내용을 살펴보면, 대지, 건축물, 소수잔존자, 공작물, 어업의 피해, 영업손실, 농업의 손실로 구분하여 손실을 보상하고 있지만, 잔여지 감가보상과 같이 가치하락으로 인한 손실을 기본적으로 보상하지 않는다는 점이다. 생각건대, 이는 입법자가 공익사업과의 연관성을 고려하여 잔여지 보상을 공익사업 시행지구 밖 토지보상보다 권익구제에 있어서 한 단계 더 보호하려는 것으로 해석된다.

⁵ 이하에서 잔여지 취득과 관련하여 잔여지 협의매수와 잔여지 수용을 구분할 필요가 있는 경우, 잔여지 취득 대신 앞서 구분한 용어를 사용한다.
⁶ 대법원 2005.1.28. 선고 2002두4679 판결
⁷ 잔여지 감가보상은 관련 논문 및 보고서에서 잔여지 가치하락보상 또는 잔여지 가치감소보상이라는 용어로도 사용된다.
⁸ 정남철, 잔여지 보상과 소송형식 – 잔여지 감가보상의 문제를 중심으로 -, 토지보상법연구 제10권, 2010, 191쪽 이하
⁹ 대법원 1999. 5. 14. 선고 97누4623 판결
¹⁰ 중앙토지수용위원회 「잔여지 수용 및 가치하락 보상 등에 대한 참고기준」 제3조(일단의 토지에 대한 판단) ① 일단의 토지는 다음 각호의 사항을 모두 충족하는 한 필지 또는 둘 이상의 토지를 말한다. 1. 소유자의 동일성 2. 지반의 연속성 3. 용도의 일체성 ② 제1항제3호의 용도의 일체성이라 함은 일반적인 이용 방법에 의한 객관적인 상황이 동일한 관계를 말한다.
¹¹ 「토지보상법」 제79조(그 밖의 토지에 관한 비용보상 등) ① 사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 취득하거나 사용하는 토지(잔여지를 포함한다) 외의 토지에 통로ㆍ도랑ㆍ담장 등의 신설이나 그 밖의 공사가 필요할 때에는 그 비용의 전부 또는 일부를 보상하여야 한다. 다만, 그 토지에 대한 공사의 비용이 그 토지의 가격보다 큰 경우에는 사업시행자는 그 토지를 매수할 수 있다.
¹² 「토지수용법」이 제정되기 전에는 공익사업을 위하여 토지의 수용 또는 사용하는 경우, 근대법령으로 「토지수용령」(시행 1911.4.17., 조선총독부제령 제3호, 1911.4.17. 제정)에 근거하여 행해졌는데, 「토지수용령」에는 잔여지에 관한 규정이 존재하지 않았다.

1. 변천 과정 및 유의미한 개정사항

「토지보상법」이 제정되기 전에는 「토지수용법」(1962년 제정)¹²과 「공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법」(이하 ‘공특법’, 1975년 제정)을 통해 잔여지 보상을 규율하였다. 여기서 「토지수용법」은 토지를 수용에 의한 방법으로 취득하는 것을 규율한 법이고, 「공특법」은 토지를 협의에 의한 방식으로 취득하는 것을 규율한 법이다. 「토지보상법」은 상술한 이원화된 토지보상법 체계를 일원화하는 것을 목적으로 제정되었으며, 현재까지 수차례 개정이 이루어졌다. 현재 「토지보상법」 상 잔여지 보상규정의 구조 및 기초는 「토지수용법」과 「공특법」에서 그 출발점을 찾을 수 있다. 잔여지 보상과 관련하여 「토지수용법」은 제47조(잔여지의 손실과 공사비 보상), 제48조(잔여지 등의 수용청구권), 제53조(기업이익과의 상계금지), 제71조 제4항(잔여지 환매금지)을 규정하였고, 「공특법」은 제4조(잔여지의 매수청구), 「공특법 시행령」 제9조(보상심의위원회), 「공특법 시행규칙」 제26조(잔여지에 대한 평가)를 규정하였다. 이는 「토지보상법」 제73조(잔여지의 손실과 공사비 보상), 제74조(잔여지 등의 매수 및 수용청구), 제66조(사업시행 이익과의 상계금지), 제82조(보상협의회), 제91조 제3항(잔여지 환매금지) 및 「토지보상법 시행규칙」 제32조(잔여지의 손실 등에 대한 평가)의 규정으로 유지되거나 영향을 주었다. 「토지수용법」과 「공특법」의 변천 및 통합과정 그리고 「토지보상법」의 제·개정에 있어서 유의미한 내용을 종합적으로 요약하면 <표 4>와 같다.

<표 4> 잔여지 관련 규정 개정사항 종합

2. 연혁적 고찰에 따른 시사점

1) 긍정적인 측면
첫째, 권리와 의무에 대한 주체를 개정을 통해 명확히 하였다는 점이다. 최초의 「토지수용법」 규정에는 누가 잔여지의 손실과 공사비 보상에 대하여 신청할 수 있는지, 누가 보상의무자인지에 관하여 유추할 수는 있지만 명확하게 명시하지 않았다. 그러나 「토지수용법」의 개정 및 「토지보상법」의 제정을 통해 잔여지 감가보상 및 잔여지 공사비 보상의 보상의무자로서 사업시행자를 명시하였다. 취득보상에 있어서도 매수협의 청약권자 또는 수용의 청구권자로서 토지소유자를 명시하였고 매수협의 대상자로서 사업시행자도 명시하였다. 요컨대, 잔여지 보상규정의 제·개정을 통하여 잔여지 보상을 청구할 수 있는 자와 잔여지 보상의무를 지는 자를 명확히 하였다는 점에서, 그리고 권리구제에 있어서 누구를 대상으로 어떠한 권리를 주장하고 다툼이 있는 경우 누구를 상대로 어디에 이의를 제기하는지에 관하여 규정하였다는 점에서 긍정적으로 평가할 수 있는 사항이다.
둘째, 신청 또는 청구 기간이 점차 늘어나고 있다는 점이다. 잔여지 취득보상의 청구 기간은 최초의 「토지수용법」에는 규정되지 않았고, 1990년 「토지수용법」 개정을 통하여 ‘기업자가 편입토지 수용신청 후 열람기간까지(2주)’로 규정하였다. 이후 1999년 「토지수용법」 개정을 통하여 그 기간을 ‘편입토지에 대한 수용재결이 있기 전까지로 확대’하였으며, 2007년 및 2021년 「토지보상법」의 개정을 통하여 잔여지 수용청구 기간을 ‘공사완료일’로, 더 나아가 ‘사업완료일’로 확대하였다. 잔여지 감가보상과 잔여지 공사비 보상의 청구 기간도 「토지수용법」 제정 당시에는 규정하지 않았으나 2007년 「토지보상법」 개정을 통해 ‘해당 사업의 공사완료일부터 1년’으로 제척기간을 두기 시작하였고, 최근 2021년 「토지보상법」 개정을 통해 ‘공사완료일부터 1년이 지난 후’에서 ‘사업완료일부터 1년이 지난 후’로 변경하였다. 예컨대, 외국의 잔여지 보상규정을 살펴보면, 잔여지 수용청구와 잔여지 감가보상 및 잔여지 공사비 보상 청구 기간이 편입토지에 대한 수용재결신청 이후 관련 정보 열람 기간까지 또는 편입토지에 대한 수용재결이 내려지기 전까지인 것에 비추어 볼 때 우리나라의 잔여지 보상제도가 권익구제의 측면에서 더 발전적이라고 평가할 수 있다.

2) 부정적인 측면
첫째, 「토지수용법」과 「공특법」의 통합에 따라 잔여지 보상규정은 다소간에 복잡하게 변화되었다. 예컨대, 「토지보상법」을 통하여 잔여지 발생의 원인인 편입토지의 협의매수와 수용을 모두 포함하여 규율하여야 했기 때문에, 잔여지 보상규정이 조문 상 다소 길어지고 그 해석도 구와 구 사이의 대구가 어떻게 이어지는지에 따라 상이한 해석이 가능하다는 것이다. 잔여지 보상규정은 일본의 토지수용법을 거의 그대로 답습하여 우리나라의 「토지수용법」에 규정되었다. 최초의 「토지수용법」에 규율된 형태는 현재 일본 토지수용법상의 조문과 여전히 비슷하다. 우리나라는 「토지수용법」과 「공특법」의 통합으로 인하여 「토지수용법」 상의 잔여지 보상규정에 기형적으로 협의매수에 관한 규정을 추가하여 「토지보상법」을 조문화한 관계로 조문이 다소 매끄럽지 못하다. 이는 명확성의 원칙에도 위배되는 사항으로 보이며, 일반 국민이 이를 올바르게 해석하는 데 어려움이 있다.
둘째, 절차와 관련된 규율에 있어서는 「토지보상법」의 제·개정을 통하여 일부 개선되었으나, 정비할 필요성이 있다. 제73조 잔여지 감가보상 또는 잔여지 공사비 보상은 2007년 「토지보상법」 개정을 통하여 사업준비 시 출입으로 인해 발생한 손실에 대한 보상절차를 준용(법 제9조 제6항 및 제7항)하도록 하여 그 절차에 관한 규정을 정비하였지만, 잔여지 수용에 있어서는 절차와 관련된 규정이 존재하지 않는다. 단지, 토지소유자에게 잔여지 수용에 대한 신청 권한이 있음을 명시하고 있다. 즉, 잔여지 수용청구에 관한 직접적인 재결신청 절차에 관하여 규정할 필요가 있다. 일반적인 수용절차는 사업시행자의 측면에서 제도화된 것으로 토지소유자가 신청하는 잔여지 수용에 유추 적용하는 데 문제가 있다. 예컨대, 공익사업 시행지구 밖에 있는 토지 등이 공익사업의 시행으로 인하여 본래의 기능을 다 할 수 없게 되는 경우(법 제79조 제1항 및 제2항), 법 제80조에서 사업시행자와 손실을 입은 자 모두 대통령령에서 정하는 바에 따라 재결을 신청하도록 그 절차규정을 마련하였다. 따라서 잔여지 수용에 있어서도 최소한 법 제80조와 같은 절차규정이 필요하다.
또한, 잔여지 감가보상 및 잔여지 공사비 보상은 법 제9조 제6항과 제7항을 준용하도록 하였는데, 동 규정은 사업준비를 위한 출입으로 인하여 손실이 발생하였을 때 토지소유자가 손실보상을 신청할 수 있도록 마련한 것이다. 생각건대, 동 규정은 일반적인 재결신청권자인 사업시행자뿐만 아니라 토지소유자도 손실보상을 신청할 수 있는 「토지보상법」 상의 절차규정이라는 점에서 「토지보상법」 제73조에서 이를 준용하도록 한 것으로 보이나, 현재 사업준비를 위한 출입시 발생하는 손실보상이 잔여지 감가보상 또는 잔여지 공사비 보상보다 활발히 진행되지 않는다는 점에서 그리고 잔여지 감가보상과 잔여지 공사비 보상의 신청이 계속 늘어가고 중요성이 증대된다는 점에서 준용규정이 아닌 잔여지 감가보상과 잔여지 공사비 보상에 특화된 절차규정을 제정할 필요가 있다. 또한, 준용규정은 법 해석에 있어서 혼란을 줄 수 있기 때문에 불필요한 준용규정 대신에 새로운 절차규정을 신설할 필요가 있다.
셋째, 잔여지 보상의 청구 기간의 확대로 인하여 청구절차가 이원화되어 그에 따른 새로운 법적 문제가 발생했음에도 불구하고 이에 대한 검토 및 입법적 대응이 불비한 상태이다. 먼저 잔여지 감가보상의 경우, 최초에는 편입토지에 대한 수용재결 시에 같이 판단하도록 제정되었으나, 2007년 「토지보상법」 개정을 통하여 신설된 제73조 제2항(제1항 본문에 따른 손실 또는 비용의 보상은 해당 사업의 공사완료일부터 1년이 지난 후에는 청구할 수 없다.)에 의해 편입토지에 대한 수용재결이 종료된 이후에도 잔여지 감가보상을 청구할 수 있도록 하였다. 그러나 동 조항이 신설되면서, ① 편입토지 수용재결절차에서 의견제시를 통한 잔여지 감가보상 신청(「토지보상법」 제31조 제2항)하는 방식과 ② 편입토지 수용재결 이후 사업시행자와의 협의가 성립되지 않는 것을 전제로 잔여지 감가보상만을 단독으로 재결신청(동법 제73조, 동법 제9조 제7항)하는 방식으로 양분화되었다. 법 제73조 제2항의 신설이 ②의 방식으로 진행하는 것을 가능하게 한 것인지에 대하여 의문을 제기할 수 있으나, 제73조 제2항에 따라 사업완료일까지 청구할 수 있다면, 이는 편입토지 수용재결 이후에도 신청할 수 있다는 것이며, 편입토지에 관한 수용재결과 별개로 진행할 수 있다는 것이다. 또한, 제73조 제4항에 따라 제9조 제6항과 제7항이 준용되어 협의가 성립되지 아니하면(요건), 토지소유자(사업시행자도 가능)도 재결을 신청할 수 있다고 규정하였기 때문에 이는 단독으로 잔여지 감가보상 재결신청을 할 수 있는 권리를 부여한 것이다. 실무에서도 실제 잔여지 감가보상은 ①의 방식 또는 ②의 방식으로 진행되고 있다. 이렇게 이분화된 형태로 인하여, 여러 가지 문제가 발생하나 현재 학계, 실무 및 관련 판례¹³를 살펴보면 이를 이분화하지 않고, 하나의 것으로 취급하여 즉, 과거 ①의 방식으로만 제기되었던 시기에 판단한 사항을 그대로 받아들이고 있다.
다음으로 잔여지 감가보상과 동일하게 잔여지 취득보상에서도 신청 절차의 이분화에 관한 문제를 제기할 수 있다. 기존의 「토지수용법」은 수용청구 기한에 대한 언급이 없었고, 1992년 「토지보상법」의 제정을 통해 편입토지에 대한 수용재결이 있기 전까지 청구하도록 하였다. 그 결과 당시의 잔여지 수용청구는 편입토지에 대한 수용재결이 있기 전까지만 가능하였고, 편입토지에 대한 수용재결이 있은 후에는 제기하지 못하였다. 이는 일본의 현행 제도와 유사한 것으로 보인다. 그러나 2007년 「토지보상법」 개정을 통하여, ‘그 일단의 토지 일부에 대한 관할 토지수용위원회의 수용재결이 있기 전’에서 ‘그 사업의 공사완료일까지’로 변경하여 청구 기간을 연장하였다. 이로써 토지소유자는 편입토지의 수용재결 이후에도 잔여지 수용신청을 할 수 있게 되었다. 따라서 잔여지 감가보상과 마찬가지로 구분된 절차규정과 그에 대한 새로운 해석이 필요하다.
넷째, 사업시행자의 매수청구권을 보장한 규정은 토지소유자의 재산권 보장의 측면보다는 사업시행자에게 유리한 규정으로 보인다. 즉, 재산권 보장은 기본적으로 존속보장이 원칙이고 예외적으로 가치보장으로 전환인데, 경제적인 이유로(토지소유자가 아닌) 사업시행자에게 매수청구권을 부여하여 존속보장에서 가치보장으로 전환을 선택할 수 있도록 하는 것에 의문을 제기한다. 공익사업을 시행하는 사업시행자가 타인의 재산권을 제한하면서 경제적인 이유로 매수청구권을 행사할 수 있도록 하는 것은 위헌적인 요소가 다분히 있다. 예컨대, 토지소유자가 잔여지의 존속보장을 주장하면서 (상한이 있는 조정된 금액의) 감가보상만을 원할 수 있기 때문이다.

¹³ 잔여지 감가보상과 관련하여 대부분의 판례는 2007년 개정 이전의 「토지보상법」 규정 또는 과거 「토지수용법」 규정을 대상으로 판단한 것으로 현행 규정에 대한 법원의 새로운 해석이 필요할 것으로 보인다.

1. 독일의 사례

1) 독일 기본법 제14조에 따른 재산권 보장과 공용수용에 있어서 정당한 형량
독일 기본법 제14조는 재산권 보장에 관하여 규정하고 있는데, 그 내용을 살펴보면 제1항은 재산권 보장에 관한 명시와 함께 그 보장의 내용과 한계를 법률로 정할 수 있음을 밝히고 있고, 제2항은 재산권의 공공복리 적합 의무를 밝히고 있으며, 제3항은 공공수용의 허용성을 명시하면서, 불가분조항으로서 수용법률과 보상규정에 관하여 명시하고 있다.
독일에서 잔여지 보상에 관한 규율은 독일 기본법 제14조 제3항에서 출발한다. 공공복리를 위한 공용침해로서의 수용과 그로 인한 보상에 관한 내용이다. 그 결과 독일 기본법 제14조 제3항 제1문과 제2문에 의해 수용의 작용법적 근거와 그에 따른 보상에 관한 규정이 불가분조항으로서 반드시 동시에 규율되어야 한다.
대한민국 「헌법」 제23조 제3항의 ‘정당한 보상’에 논의와 유사하게 독일에서도 제14조 제3항의 2문의 ‘보상의 종류와 정도’와 제3문의 ‘공익과 관계자의 이익을 정당하게 형량하여’의 해석이 문제가 되고 있으나, 독일은 개별 법률에서 입법자가 형량 명령 하에서 보상법률을 제정하도록 하고 있다.¹⁴ 즉, 입법자는 보상의 종류와 정도를 보상법률로 규율하면서 소위 형량 명령(Abwägungsgebot)을 요청받게 된다. 입법자의 법적 효과의 결정에 있어서 정당한 형량의 요청은 단지 보상의 유형(예컨대, 현금보상, 대토보상, 권리의 인정 등)뿐만 아니라 특히 보상액(상한)과도 관계가 있다.
수용법률을 입법자가 제정할 때 ‘보상의 종류와 정도’와 ‘공익과 사익 간의 형량 명령’을 완전보상 차원에서 고려해야 하는지 여부와 관련하여 독일 연방헌법재판소와 연방최고법원의 판례는 “수용법률의 입법자가 수용보상을 자신의 조정 급부기능에도 불구하고 완전 시장가치 보상으로 반드시 고정할 필요가 없다”는 것이 오늘날 공통된 입장이다.¹⁵ 다만, 판례의 내용 및 경향을 살펴보면, 단순히 우리나라의 완전보상과 상당보상의 이분법적 사고가 아닌, 과거의 완전보상의 입장에서 예외를 인정하는 취지의 내용 또는 완전보상의 입장으로 경향성을 가지는 가운데 개별 구체적인 사항에서 조정할 필요가 있으면 조정하라는 의미로 해석된다. 즉 이분법적으로 상당보상설을 취한다고 보기도 어렵다.
그 결과 독일에서 개별적인 사례 즉, 공용수용을 규정하고 있는 수용법률에서 이를 어떻게 규율하고 있는지가 중요한데, 독일 문헌에 따르면 “입법자가 완전보상을 하회하도록 규정하지 않았다면, 하나의 확고한 출발점을 찾기 위하여 먼저 완전한 보상을 도출하고, 다음으로 형량에 따른 고려를 하는 것이 합목적적일 것이다”라 하여 그 기준을 제시하고 있다.¹⁶ 또한, 일반적으로 완전한 보상이 이루어지는 대표적인 사례로서 공용수용의 경우를 들고 있다. 즉, 의도된 고권적 법적 행위를 통하여 소유권질서의 파괴가 있는 경우, 소유권 보장(Eigentumsgarantie)이 그 자체로 소유권 가치 보장(존속보장에서 가치보장으로 전환)이 되고, 이는 재산권 존속에 상응하는 가치가 요청된다고 언급하고 있다. 또한, 그 근거로 사회적 기속(Sozialbindung)과의 차이를 이야기하고 있다. 즉, 공용수용은 우연성에 기초하는 것이기 때문에 일반보편적인 사회적 기속과는 다르다는 것이다. 따라서 소유권의 박탈을 통하여 발생한 재산상의 손실은 완전보상이 요구되어야 한다는 것이다. 따라서 공용수용에서의 형량은 일반적으로 완전한 가치보상(zum vollen Wertersatz)으로 유도되어야 한다는 것이다.

2) 독일 연방건설법전 제92조(잔여지 수용청구권)

<표 5> 독일 연방건설법전 제92조

독일 연방건설법전 제92조는 헌법상 비례원칙하에서 개별적인 수용요건과 보상을 규율하고 있다.¹⁷ 수용은 재산권에 대한 개입의 허용을 의미한다. 수용은 구체적인 사례에서 공공복리를 위하여 공간적·법적 범위 내에서 필요한 경우에만 허용된다는 것이고, 이는 연방건설법전 제87조 제1항에서 요구하고 있는 과잉금지원칙(비례원칙)을 구체화한 것이다. 이러한 원칙에 따라 제92조 제1항의 제1문은 공간적인 관점에서, 제2문은 법적 범위의 관점에서 구체화한 것이다. 또한, 독일 연방건설법전 제92조 제1항은 기본법 제14조 제3항 제1문¹⁸에서 의미하는 국가의 개입을 제한하는 규정과 관련이 있다.
독일 연방건설법전 제92조 제2항부터 제5항은 수용으로 인하여 영향을 받는 토지소유자 또는 관계인이 가지는 확장수용청구권에 관한 사항을 규율하고 있다. 특히, 확장수용의 일환으로 잔여지 수용은 제92조 제3항에 규정되어 있다. 독일 연방건설법전 제92조 제3항에 따르면 잔여지 수용의 요건은 첫째, 토지 또는 공간적으로나 경제적으로 견련된 토지 일부만 수용되어야 한다는 것과 둘째, 잔여지가 더 이상 적절한 범위에서 건축적으로 또는 경제적으로 이용할 수 없어야 한다는 요건을 제시하고 있다.
독일 연방건설법전 제92조 제1항 제1문에 따른 비례 원칙상 필요성의 원칙에 의해 토지 일부만 수용하도록 허용한 경우, 토지소유자는 잔여 부분이 더 이상 적절한 범위에서 건축적으로 또는 경제적으로 이용할 수 없다면, 제92조 제3항에 따라 잔여지까지 수용을 확대하도록 요청할 수 있다. 토지소유자는 제3항에 따라 기본적으로 잔여지를 유지하면서 더 이상 경제적 또는 건축적으로 적절한 범위에서 이용 가능성이 없는 잔여 부분(예 : 농장 건물)만 수용하도록 요구할 수도 있다.¹⁹
독일 연방건설법전 제92조 제3항에 따른 잔여지 수용신청은 서면이나 기록으로 구두변론 종료 시점까지 수용행정청에 제출하여야 한다. 수용절차는 관계인과의 구두변론의 기일을 지정함으로써 개시되는데, 구두 변론절차에는 신청인, 해당 필지의 소유자, 기타 관계인 및 기초 지자체(게마인데)가 참여한다. 또한, 구두변론 종료 시점까지 잔여지 수용청구를 철회할 수도 있다. 잔여지 수용과 관련한 권리구제는 독일 연방건설법전 제217조에 따라 제기할 수 있다.

3) 독일 연방건설법전 제96조(기타 손실보상으로서 잔여지 감가보상)

<표 6> 독일 연방건설법전 제96조

독일 연방건설법전 제96조는 동법 제93조 제2항 제2호(“기타 수용으로 인하여 발생하는 재산상 불이익(Vermögensnachteile)은 보장된다.”)의 규정을 구체화하는 것으로 소위 결과적 손해(sog. Folgeschäden)를 의미한다.²⁰
독일에서 손실보상의 원칙은 수용에 대한 보상을 지급함에 있어서 ① 수용으로 인하여 발생하는 권리상실과 ② 수용으로 인하여 발생하는 기타 재산상 불이익을 고려하도록 하고 있다. 제93조 제2항 제1호에 따른 보상을 소위 ‘권리상실에 대한 보상(Entschädigung für den Rechtsverlust)’이라 하고, 제93조 제2항 제2호에 따른 보상을 소위 ‘결과적 손해에 대한 보상(Entschädigung für Folgeschäden)’이라 한다.²¹ 여기서 문제가 되는 것은 권리상실에 대한 보상과 함께 결과적 손해에 대한 보상은 중복될 수 있기 때문에 제96조 제1항 제1문은 이중보상 금지의 차원(Verbot der Doppelentschädigung)에서 결과적 손해에 대한 보상의 보충성을 규정한 것이다.
그 결과 제96조 제1항 제2문 전단은 결과적 손해에 대한 이중 형량의 요청을 포함하고, 제1항 제2문 후단은 인정되는 결과적 손해에 대하여 제1호 영업활동의 침해, 제2호 일부 수용에 대한 추가적 가치감소, 제3호 이전비용을 명시하고 있다.
제96조 제2항은 ‘동조 제1항 제2호의 경우에는 제95조 제2항 제3호가 적용되어야 한다’라고 규정하여, 제1항 제2호의 경우에는 합당한 매수 또는 교환요청 후에 발생한 가치상승(Werterhöhungen)은 고려되지 않는다. 모든 결과적 손해의 확정에 있어서 제93조 제3항의 이익조정(Vorteilsausgleichung), 협력과실(mitwirkendes Verschulden)²² 그리고 제93조 제4항의 특성확정(Qualitätsbestimmung)에 대한 기준시점을 고려하여야 한다.

4) 비교법적 고찰에 따른 시사점
첫째, 독일의 잔여지 수용과 우리의 잔여지 수용 모두 강학상 확장수용으로 보는 것이 통설이다. 그러나 독일의 제도와 우리는 근본적인 차이가 있는데, 독일은 수용목적의 실현에 필요한 범위 내에서 토지상에 권리설정만으로 충분한 경우 권리만 설정하게 되어 있고, 이때 토지소유자가 권리설정 대신에 토지의 수용을 요청할 수 있어 잔여지 수용의 경우에도 토지소유자가 일정한 요건이 충족되는 경우 확장수용을 요구할 수 있다는 점에서 독일은 사업시행자의 관점보다 토지소유자의 관점에서 제도가 마련되었다.
둘째, 독일은 사업시행자가 편입토지의 수용에 따른 보상액을 책정함에 있어서 잔여지 가치하락에 대하여 반드시 포함하도록 법률규정으로 명문화하였으나, 우리나라의 경우 편입토지에 대한 감정평가 시에 잔여지 가치하락에 대하여 포함하여 판단하도록 법 규정으로 명시되어 있지 않다.
셋째, 독일은 편입토지에 관한 수용, 잔여지 수용 및 잔여지 감가보상(기타 재산산 불이익에 대한 보상)으로 구분하여 독일 기본법 제14조의 정당한 보상에 대하여 해석을 달리하고 있으나, 우리는 이에 대한 근본적인 고민이 없었던 것으로 보인다.
넷째, 독일에서 잔여지 감가보상에 따른 보상액은 완전보상 차원에서 편입토지에 대한 보상액에 포함이 되어있고, 이러한 절차에서 고려하지 않은 경우, 보충성의 원칙에 따라 법 제96조 제1항 제2호가 최종적으로 적용된다. 또한, 이중보상의 금지원칙을 천명하여, 앞선 과정에서 이미 고려가 된 경우에 중복적으로 고려하지 않도록 법으로 규정하고 있다는 점에서 우리나라의 제도와 근본적으로 차이가 있다.

2. 일본의 사례

1) 일본 헌법 제29조 제1항에 따른 재산권 보장과 토지보상절차
일본 헌법 제29조 제1항은 “재산권은 침해받아서는 아니된다”라고 하여 재산권의 불가침과 사유재산제도의 보장을 선언하고 있고, 동조 제3항은 “사유재산은 정당한 보상 하에 이를 공공을 위하여 사용할 수 있다”라고 하여 재산권의 수용·사용을 정당한 보상 하에 허용하고 있다.
일본은 ‘토지의 취득 또는 사용’에 대한 보상기준으로 ㉠ 임의취득을 위한 보상기준(이하 ‘임의취득 보상기준’)과 ㉡ 토지수용법상 손실보상 규정을 통한 기준(이하 ‘법정 기준’)으로 구분할 수 있다. 일본은 토지수용법에 따른 법정 기준을 적용하는 것을 최후의 수단 또는 수용의 보충성 성격으로 보아, 임의취득을 전제로 하고 있다. 이는 우리도 토지수용재결 전에 사업시행자와의 협의를 전제로 하고 있다는 점에서 일견 유사한 것으로 보이나, 일본은 임의취득의 절차를 효과적으로 활용하기 위하여 우리의 협의 단계에서 적용하는 임의취득 보상기준을 마련하고 적극적으로 활용하고 있다는 점에서 차이가 있다.

2) 일본의 잔여지 보상 관련 규정
일본의 토지수용법은 공익사업에 필요한 토지 등의 수용 또는 사용과 관련한 요건, 절차 및 효과와 그에 상응하는 손실보상에 관하여 규정하고 있으며, 공공복리의 증진과 사유재산의 조정을 도모함으로써 국토의 적정하고 합리적인 이용에 기여하는 것을 목적으로 하고 있다. 일본의 토지수용법상 잔여지 보상규정으로는 제74조 잔지 보상, 제75조 공사비용 보상 및 제76조 잔지 수용청구권이 있다.²³
일본 토지수용법 제74조²⁴의 구조를 살펴보면 제1항은 잔지 보상의 요건을 규정하고 있고, 제74조 제2항은 잔지 보상액의 산정방법에 관하여 규정하고 있다. 동일한 목적으로 제공되는 일단의 토지 일부가 수용되거나 사용된 경우에 잔지가 부정형이 되거나 면적이 협소해지는 등 그 단위당 평균가액이 종전에 비하여 하락하는 경우가 발생할 수 있는데, 일본 토지수용법 제74조는 이러한 잔지의 가격 감소분을 보상할 것을 규정하고 있다. 일본에서는 잔지 보상은 완전보상의 입장, 즉 수용의 전후를 통하여 토지소유자의 재산가치가 동일하게 보상되어야 한다는 입장에서 볼 때, 규정이 없어도 당연히 인정되어야 한다는 게 다수설이다.
일본 토지수용법 제75조²⁵는 일단의 토지가 수용에 의해 분리된 결과, 잔지를 종전의 용법에 따라 이용하기 위하여 일정한 공사가 필요한 경우, 이에 소요되는 비용을 보상하는 것을 규정하고 있다. 본래 잔지 공사비용 보상은 제74조의 잔지 보상에 포함되어야 하는 것이지만, 개별 사례가 많다는 점 그리고 잔지 공사비용 보상이 과연 제74조의 잔지 보상에 포함되는지 여부에 대하여 논란이 있어 우리나라와 다르게 특별히 제74조와 별개하여 규정하고 있다.
일본 토지수용법 제76조²⁶에 따른 잔지수용은 완전보상으로 이해하고 있다. 또한, 토지수용법상 잔지수용도 ‘수용’임에는 변함이 없다. 그러나 전술한 바와 같이 일반의 수용과는 달리 그 본질은 손실보상제도의 일환을 이루는 것이다. 제76조가 제6장에 편제된 이유도 여기에 있다. 따라서 일반 수용과는 다른 법리를 적용해서는 안 된다. 제76조 제2항은 토지소유자 이외의 권리를 가진 자의 지위를 법제화하여 이러한 논란을 일소한 규정이다. 제76조 제3항은 1971년 가격고정제가 도입됨에 따라 추가된 규정이다.

3) 비교법적 고찰에 따른 시사점
첫째, 일본의 잔지 보상(우리나라의 잔여지 감가보상)은 완전보상의 차원, 즉 수용의 전후를 통하여 토지소유자의 재산가치가 동일하게 보상되어야 한다는 입장에서 볼 때, 잔여지 감가보상과 같은 규정이 없어도 당연히 인정되어야 한다고 보고 있으며, 사업손실에 대해서도 보상해야 하는 것이 통설, 판례 및 재결례의 입장이다. 우리나라의 경우 잔여지 감가보상에 있어서 사업시행자와의 협의를 전제로 하는데, 이는 토지소유자의 권익 보호 관점에서 매우 불합리한 조항으로 보이며, 우리나라도 편입토지의 완전보상 측면에서 잔여지 가치하락을 보상하는 차원이라면, 이 조항은 삭제되거나 편입토지에 대한 수용재결 이후에만 적용되는 전제조건으로 보는 것이 바람직해 보인다.
둘째, 일본의 경우 일본 토지수용법 제74조에 따른 잔지 보상과 제75조에 따른 공사비용보상을 동시에 실시할 수 있고, 그 결과 중첩되는 경우가 발생하고 있으며, 실제로 제75조의 공사비용 보상과 제74조 상 잔지 보상을 합하여 실시한 재결도 존재한다. 우리나라는 잔여지 감가보상과 잔여지 공사비 보상을 「토지보상법」 제73조와 같이 규율하고 있으나, 그 중첩 문제에 대하여 논의가 활발히 진행되고 있지 않은 실정이다.
셋째, 일본은 제74조 잔지 보상과 관련하여 청구권의 형태를 취하고 있지 않고, 제88조 통상 받는 손실보상과 제88조의2 손실보상에 관한 세목으로 정하고 있다. 따라서 우리나라와 같은 잔여지 감가보상청구권의 형태가 아닌 사업시행자가 고려해야 하는 보상에 해당한다. 또한, 편입토지에 관한 수용에 있어서 잔지 보상 또는 공사비용보상이 제외되지 않도록 제39조 제2항에서 “다만, 일단의 토지에 대하여는 당해 수용 또는 사용으로 인하여 잔여토지가 되어야 할 부분을 제외하고 분할하여 청구할 수 없다.” 하여 반드시 포함하도록 법에 조문화하였다는 점에서 차이가 있다.

¹⁴ 이하의 내용은 Dürig/Herzog/Scholz/ Papier/Shirvani, Grundgesetz-Kommentar, Werkstand: 96. EL November 2021, GG Art. 14 Rn. 699ff를 번역한 것을 필자가 수정하여 작성한 것이다.
¹⁵ Dürig/Herzog/Scholz/Papier/Shirvani, a.a.O., GG Art. 14 Rn. 702f.
¹⁶ 이하는 Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl.,2017, §27 Rn.67ff의 내용을 번역한 것을 토대로 필자가 수정하여 작성한 내용이다.
¹⁷ Runkel in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, Werkstand: 143. EL August 2021, Rn.1.
¹⁸ “Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig.(수용은 공공복리를 위해서만 허용된다.)”
¹⁹ Battis in Battis/Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch, 15. Aufl. 2022, BauGB § 92 Rn. 4.
²⁰ Battis in Battis/Krautzberger/Löhr, a.a.O., BauGB § 96 Rn. 1.
²¹ 독일 연방건설법전 제93조(보상원칙) ① 수용에 대하여 보상이 지급되어야 한다. ② 보상은 다음의 각호에 대하여 보장된다. 1. 수용으로 인하여 발생하는 권리상실(Rechtsverlust)에 대하여 2. 기타 수용으로 인하여 발생하는 재산상 불이익(Vermögensnachteile)에 대하여
²² 우리는 과실상계라는 용어를 사용하고, 일본은 과실상쇄라는 용어를 사용하지만, 독일의 경우 이를 구체적으로 유형화하여 공동과실(Mitverschulden), 협력과실 (Mitwirkendes Verschulden), 자기과실 (Selbstverschulden), 피해자과실(Eige- nesVerschuldendes Beschädigten), 경 합과실(Konkurrierendes Verschulden)이란 용어를 사용한다.
²³ 이하의 내용은 小澤道一, “(逐条解説) 土地収用法 下”, 第4次改訂版(2019), 124-173頁을 번역한 내용을 토대로 필자가 수정·보완하여 작성하였음을 밝힌다.
²⁴ 일본 토지수용법 제74조(잔지 보상) ① 동일한 토지소유자에 속하는 일단의 토지 일부를 수용하거나 사용함으로써 잔지의 가격이 감소하고 그 밖에 잔지에 관한 손실이 발생하는 때에는 그 손실을 보상하여야 한다. ② 전항의 규정에 따른 잔지 또는 잔지에 관한 소유권 이외의 권리에 대한 보상금액에 관해서는 제71조 및 제72조의 예에 따른다.
²⁵ 일본 토지수용법 제75조(공사비용 보상) 동일한 토지소유자에 속하는 일단의 토지 일부를 수용 또는 사용함으로 인하여 잔지에 통로, 도랑, 담, 울타리 그 밖의 공작물의 신축, 개축, 증축, 수선 또는 성토, 절토를 할 필요가 발생할 때에는 이에 필요한 비용을 보상하여야 한다.
²⁶ 일본 토지수용법 제76조(잔지수용의 청구권) ① 동일한 토지소유자에 속하는 일단의 토지 일부를 수용함으로써 잔지를 종래에 이용하고 있던 목적으로 제공하는 것이 현저히 곤란한 경우에는 토지소유자는 그 전부의 수용을 청구할 수 있다. ② 전항의 규정에 따라 수용청구된 잔지 또는 그 위에 있는 물건에 관해 권리를 갖는 관계인은 기업자의 업무 집행에 특별한 지장이 없고 다른 관계자의 권리를 침해하지 않는 한, 수용위원회에 기존 권리의 존속을 청구할 수 있다. ③ 제1항의 규정에 따라 수용청구된 토지에 관한 소유권 이외의 권리에 대해서는 제71조의 규정에도 불구하고 인근 유사지역의 거래가격 등을 고려하여 산정한 권리취득재결 시 상당한 가격으로 보상하여야 한다.

1. 정당한 보상과 잔여지 보상

잔여지 취득보상, 잔여지 감가보상, 잔여지 공사비 보상으로 구분되는 잔여지 보상은 각각이 「헌법」 제23조 재산권조항의 구조적 해석상 어디에 포섭되는지에 따라 잔여지 보상규정의 정비방향을 도출하여야 한다. 이에 본고에서는 헌법재판소의 결정 등을 고려하여 재산권조항을 ㉠ 보상의무없는 재산권의 내용 및 한계규정(무보상), ㉡ 보상의무있는 재산권의 내용 및 한계규정(조정보상), ㉢ 공용침해에 대한 손실보상(공용침해보상)으로 구분한다.
잔여지 취득보상과 「헌법」 제23조의 구조적 해석과 관련하여 잔여지 취득보상은 「헌법」 제23조 제1항에 따른 보상의무있는 재산권의 내용과 한계규정으로서 제한에 해당하며 완전보상(수용)에 상응하는 조정보상에 해당한다고 볼 수 있다. 다음으로 잔여지 감가보상과 「헌법」 제23조의 구조적 해석과 관련하여 잔여지 감가보상은 「헌법」 제23조 제1항에 따른 재산권의 내용 및 한계규정으로서 제한에 해당하며, 조정보상의 관점에서 보상이 이루어져야 한다.

2. 잔여지 보상규정의 정비방안

상술한 연혁적 고찰 및 비교법적 고찰에 따른 시사점을 토대로 다음과 같이 잔여지 보상규정의 정비방안을 제시한다.
먼저 잔여지 취득보상 관련 규정의 정비방안은 다음과 같다. 첫째, 잔여지 취득보상은 「헌법」 제23조 제1항에 따른 재산권의 내용 및 한계규정으로서 제한에 해당하며, 조정보상의 관점에서 보상이 기본적으로 이루어진다. 다만, 잔여지에 대한 제한의 원인행위가 일단의 토지 중에서 일부인 편입토지의 협의매수 또는 수용으로 발생한 것이고, 잔여지 수용을 확장수용으로 본다는 점에서 정당한 보상에 갈음하는 수준의 보상으로 조정보상이 이루어진 것으로 보아야 한다.
둘째, 잔여지 매수청구를 사법상의 청약으로 이해할 수밖에 없도록 규정하고 있는 현행 규정을 개정할 필요가 있다. 먼저는 ‘잔여지를 매수하여 줄 것을 청구할 수 있으며’라는 표현을 ‘잔여지의 매수청구를 할 수 있으며’와 같이 개정하여 토지소유권자에게 사법상의 청약으로서 매수청구가 아닌 공법상 권리로서 매수청구권을 인정하여야 하며, 사업시행자에게 잔여지 수용청구에 대한 요건이 충족되면 매수하도록 공법적 의무를 부과하는 규정이 마련되어야 한다. 현행 규정으로는 직접적으로 사업시행자에게 잔여지 매수의무가 발생하지 않고 잔여지 수용재결에 의해 매수의무가 발생하기 때문에 법규정으로 매수의무를 부과하는 명시적인 표현이 필요하다.
셋째, 제74조 제1항 제2문은 “이 경우 수용의 청구는 매수에 관한 협의가 성립되지 아니한 경우에만 할 수 있으며”라고 하여 잔여지 매수청구와 미성립을 잔여지 수용청구의 전제조건으로 하고 있는데, 이는 사업시행자에게 유리한 조항으로 개선할 필요가 있다.
넷째, 실무상 그리고 판례에서 인정하고 있는 잔여지 취득보상의 절차(Ⅲ. 2. 2))를 「토지보상법」에 법제화할 필요가 있다. 먼저 ①의 방식에서는 법 제31조 제2항에 따른 의견제시를 통하여 잔여지 수용청구를 제기할 수 있다는 명시적인 규정을 제정할 필요가 있으며, 다음으로 ②의 방식에서는 최소한 법 제80조 제2항과 유사한 규정을 정비할 필요가 있다.
다음으로 잔여지 감가보상 관련 규정의 정비방안은 다음과 같다. 첫째, 잔여지 감가보상은 「헌법」 제23조 제1항에 따른 재산권의 내용 및 한계규정으로서 제한에 해당하며, 조정보상의 관점에서 보상이 이루어져야 한다.

<표 7> 잔여지 감가보상의 단계적 분류

둘째, 잔여지 감가보상은 3단계로 구분할 수 있는데, (1단계) 토지소유자의 신청과 관계없이 잔여지 가격감소 또는 그 밖의 손실을 함께 포함하여 편입토지의 수용에 따른 보상액을 결정, (2단계) 편입토지의 수용에 따른 보상액에 잔여지 감가보상이 포함되지 않은 경우 법 제31조 제2항에 따른 의견제시를 통해 이의제기, (3단계) 사업완료일 1년 이내에 법 제73조 제4항에 따라 단독으로 재결신청하는 것이다.
3단계로 잔여지 감가보상을 해석하고 규율하기 위해서 먼저 사업시행자가 편입토지의 수용에 따른 보상액을 책정함에 있어서 잔여지 가격감소 및 그 밖의 손실에 대하여 반드시 포함하도록 법률규정으로 명문화하여야 한다. 또한, 제73조는 1단계와 2단계에서 잔여지 감가보상을 고려하지 않았을 경우에 비로소 보충적으로 적용된다는 것을 명시할 필요가 있으며 이중보상의 금지원칙도 함께 명문화할 필요가 있다.
셋째, 절차규정으로 법 제31조 제2항에 따른 잔여지 감가보상 신청이 가능하다는 것을 명시적으로 규정하고(①의 방식), 제73조 제4항에 따른 절차규정 즉, 법 제9조 제6항 및 제7항을 준용하도록 한 규정은 삭제하고 제73조에 따른 잔여지 감가보상 및 잔여지 공사비 보상에 더 적합하게 새롭게 규정(②의 방식)하는 것이 바람직해 보인다.
넷째, 법 제9조 제6항에 따른 협의와 미성립 시에 재결을 신청할 수 있도록 한 규정은 2단계와 3단계로 구분하여 2단계에서는 적용되지 않고 3단계에서만 적용되는 것으로 개정할 필요가 있다.
다섯째, 사업시행자에게 매수청구권을 인정하는 규정은 사업시행자에게 매수청구권을 부여하여 존속보장에서 가치보장으로 전환을 선택하게 하는 것으로 이는 토지소유자의 재산권의 본질적인 침해에 해당할 수 있으므로 삭제할 필요가 있다.

3. 향후 과제

첫째, 일단의 토지와 잔여지의 확정절차 및 판단기관에 관한 논의이다. 기본조사 및 토지·물건조서 작성에 있어서 일단의 토지와 잔여지의 범위를 실무에서 어떻게 확정하는지에 관한 분석이 필요하다. 즉, 일단의 토지 및 잔여지의 범위에 대한 다툼이 있는 경우 이에 대한 권리구제 및 판단기관이 무엇인지에 대하여 검토할 필요가 있다.
둘째, 토지소유자의 정보요청권에 관한 사항이다. 토지소유자가 잔여지 취득보상, 잔여지 감가보상, 잔여지 공사비 보상을 통해 권리구제를 받기 위해서는 상기한 잔여지 보상 중에서 어떠한 방식을 활용할 것인지에 대한 판단이 필요하다. 또한, 이를 준비하기 위하여 수용재결 전후의 잔여지 상황이나 변화로 인한 가치하락의 정도 등을 파악하여야 한다. 그러나 사업시행자는 기업의 비밀을 이유로 정보를 공개하지 않는 관계로 토지소유자는 일단의 토지 중에서 편입 면적과 잔여지 면적에 관한 정보만 가지고 재결을 신청해야 하는 실정이다. 이러한 제한된 정보로는 가치판단에 대한 고려가 필요한 잔여지 보상에 있어서 토지소유자가 정당한 권리구제를 받을 가능성이 매우 낮다고 할 것이다. 따라서 이러한 제도의 도입에 대하여 고민할 필요가 있다.
셋째, 토지소유자의 감정평가제도 활용문제이다. 현재 토지소유자가 직접 감정평가사에게 감정평가를 의뢰하는 것이 사실상 어려운 실정인데, 법에서 토지소유자에게 잔여지 감가보상 및 잔여지 수용청구권을 인정하였다면, 그러한 범위 내에서 감정평가제도를 활용할 수 있어야 하며, 경우에 따라서는 감정평가서 적정성 검토제를 활용하는 것도 고려해볼 만하다.
넷째, 협의에 의한 보상을 담보하기 위한 규제가 필요하다. 사업시행자가 잔여지 보상과 관련하여 협의에 의한 보상을 거의 진행하고 있지 않다는 점에서 협의에 의한 보상을 활성화하는 방안을 검토할 필요가 있다. 예컨대, 잔여지 매수요건 또는 감가보상 요건이 충족됨이 분명함에도 불구하고 재결 또는 판결에 의해 보상하는 경우, 해당 사업시행자에 대한 제재를 부과하는 등의 검토이다.